Ley 24353 de adhesión de la República Argentina al convenio sobre arreglos de diferencias relativas a inversiones entre estados y nacionales de otros estados, adoptado en Washington, Estados Unidos de América, el 18 de marzo de 1965: derogación
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Expte. 2708-D-2012 presentado el 03/05/2012

 

PROYECTO:

 

Artículo 1º Derógase la Ley 24.353 aprobatoria de la adhesión de la República Argentina al Convenio sobre Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados adoptado en Washington (Estados Unidos de América) el 18 de marzo de 1965.
Artículo 2º. De forma.


FUNDAMENTOS:
Unos de los graves problemas que afectan a nuestro país desde la década del 70, es haber cedido la competencia jurisdiccional a favor de jueces extranjeros, renunciando a nuestra soberanía lo que además de ser francamente anticonstitucional ha sido materia de profundo análisis por tratadistas de Derecho Internacional Público.
No vamos a detenernos en objetar la peregrina tesis de la "soberanía restringida", tan en boga entre algunos autores, ya que está bien claro que dicha posición tiene objetivos muy concretos y está destinada a defender las prerrogativas de los países acreedores y de las organizaciones multilaterales de crédito, y de empresas que han celebrado contratos con el Estado y que no aceptan ser sometidas a la jurisdicción del país con el que han contratado. Esa restricción de la soberanía se pudo efectuar mediante la expresa renuncia que hizo el Estado a su inmunidad soberana, sometiéndose a ser juzgado sistemáticamente por los Tribunales de otro Estado.
La práctica "habitual" de la prorroga jurisdiccional ha sido un eufemismo detrás del cual se escondió siempre la verdadera naturaleza de estas operaciones, donde el poder soberano del Estado desaparece y éste se convierte en un particular cualquiera, que va a contratar con otro particular o con una entidad privada en igualdad de condiciones, alterándose de tal manera la profunda significación que tiene el Estado soberano como representante de una comunidad independiente y no sometida a las imposiciones de cualquier vulgar comerciante que pretende tratarla de igual a igual. Por otra parte, es más que elemental que si ese comerciante cuenta con el recurso de solicitar la intervención de los tribunales de su propio país, es altamente improbable que, ante una controversia que se pueda plantear, reciba un fallo adverso, máxime cuando no se trata solamente de acreedores particulares, sino de los grandes conglomerados transnacionales del llamado "mundo libre".
Fue Carlos Calvo quien siempre bregó por esa inmunidad de jurisdicción, impidiendo el embargo de los bienes públicos y el sometimiento del Estado a jurisdicciones extrañas. Su pensamiento lo llevó a definir muy claramente el principio de inmunidad soberana de los Estados, que desarrolló en su obra Derecho Internacional Teórico y Práctico en Europa y en América, publicado en 1868, en París, en la cual establece que un Estado soberano no puede estar sometido a la potestad jurisdiccional de otro Estado. Su doctrina fue posteriormente recogida y ampliada por juristas como Pasquale Fiore, quien expuso: "Es claro que un Estado no puede estar sometido respecto de sus actos de gobierno a las jurisdicciones de otro, puesto que equivaldría esto a someterse al juicio y las órdenes de otro Estado [...]. Establecemos, pues, como máxima indiscutible de derecho internacional que ningún Estado puede ser compelido a cumplir las obligaciones públicas por él contraídas en ejercicio del poder político, mediante una acción judicial promovida contra él ante los tribunales de otro Estado si menoscaban la independencia de su soberanía [...]. Una soberanía no puede estar sometida a otra soberanía" El profesor Fiore citó, entre otros, un fallo del Tribunal del Sena (Francia), por el cual el Tribunal se declaró incompetente y dijo que "someter los compromisos de una nación a la jurisdicción de otra, equivale en absoluto a quitar a la primera su independencia, sometiéndola a otra, a cuya decisión estaría obligada a obedecer".
Luego el Dr. Luis María Drago también planteó que la Nación no podía ser juzgada en otras jurisdicciones y que todo litigante contra el Estado debía someterse a la jurisdicción de este, si los bienes en litigio se encontraban en el país Sin embargo, las modalidades operativas de los distintos acreedores y de las empresas extranjeras impusieron sus criterios para asegurarse una jurisdicción funcional a sus intereses.
La vergonzosa declinación de la inmunidad soberana tiene como lejanos antecedentes dos decretos del presidente de facto Onganía, del año 1966. Posteriormente y continuando con una práctica que sería habitual en el sometimiento del país a otras jurisdicciones, la mayoría peronista impuso la ley 20.548, que fue dictada por el Congreso de la Nación el 25 de octubre de 1973 y promulgada el 6 de noviembre del mismo año, por medio de la cual se facultaba al Poder Ejecutivo "para prestar la garantía de la Nación, con carácter accesorio o principal, a obligaciones que con las finalidades y los requisitos mencionados asuman entidades públicas o privadas, así como para someter eventuales controversias con personas extranjeras a jueces de otras jurisdicciones, tribunales arbitrales con dirimente imparcialmente designado o a la Corte Internacional de Justicia de La Haya".
Tres años después, en abril de 1976, la dictadura militar dictó una ley por la cual se modificaba el artículo 1 del Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación, estableciéndose la prórroga de jurisdicción a favor de jueces extranjeros. De acuerdo con la norma indicada, en los contratos con los bancos privados del exterior celebrados en ese tiempo, se consignó invariablemente una cláusula que establecía que, ante cualquier controversia que se originara, el Estado se sometería a la jurisdicción de los Tribunales de Londres o Nueva York, contando los acreedores con un elemento legal contundente para consolidar sus apetencias contractuales, aunque tal norma no les bastó por tratarse de una norma general y exigieron más. Fue así que durante el gobierno de Menem se dictaron decretos y resoluciones ministeriales, estableciéndose la prórroga de jurisdicción en los diversos contratos de deuda que se firmaron y en la emisión de bonos externos; el último decreto de la década, el Nº 363 del 1º de abril de 1998, firmado por Carlos Ruckauf, en su carácter de vicepresidente, en ejercicio del Poder Ejecutivo, autorizó al Ministerio de Economía a incluir, en los contratos por las operaciones de crédito público que se efectuasen, cláusulas por las cuales se establecía la prórroga de jurisdicción a favor de los Tribunales de las ciudades de Londres, Frankfurt, Madrid, Ginebra, Lausana, extendiéndosela a los tribunales federales y estaduales de la ciudad de Nueva York. También se autorizaba, por medio de dicha norma, a aceptar la renuncia a oponer la defensa de inmunidad soberana del Estado en toda la documentación a suscribir con los acreedores externos. De tal forma, reforzábamos un inaceptable estado de dependencia jurídica, cuyas consecuencias pueden observarse en nuestros días a través de las numerosas demandas planteadas en los tribunales de Europa y Estados Unidos, por los fondos buitres y por los acreedores particulares.
Concluyendo con esta práctica inconstitucional, Kirchner dictó los decretos 319/04 y 1735/04 por los cuales se ordenó la reestructuración de la deuda en default, y en éstos se volvió a autorizar la prórroga de jurisdicción en favor de los tribunales del exterior y la renuncia a la defensa de oponer la inmunidad soberana, facultades que en ningún caso le otorgó el Congreso al Presidente, no obstante la delegación de facultades conferidas por las leyes de emergencia económica. Pero además de ello, en los últimos decretos citados Kirchner fundó esa prórroga jurisdiccional y la declinación de la inmunidad soberana, en una frase sorprendente: "Siguiendo prácticas internacionales habituales en los mercados" (sic). Es decir, que como las prácticas habituales de los mercados financieros podrían verse entorpecidas por el ejercicio de la soberanía, la Nación se avino a someterse a las decisiones de éstos, que hábilmente necesitan contar con todos los instrumentos legales disponibles para impedir cualquier acción que eventualmente pudiera corresponderle al Estado, ante la existencia de acciones que se promovieran contra él, produciéndose una nueva claudicación frente a la voluntad de los acreedores, totalmente contraria a una correcta práctica constitucional, al renunciar a las prerrogativas que tiene el Estado argentino como sujeto de derecho público, con las consecuencias peligrosas que ello puede ocasionar. Y esta renuncia significa que los responsables de haberla ejercido puedan quedar sometidos al juzgamiento que marca la ley, ya que como dijera un ilustre jurista, el Dr. Marco Aurelio Risolía: "La claudicación del Estado ante los trust o empresas multinacionales nos parece recordar el caso que la Constitución Nacional baldona a quienes lo consientan (art. 29) y que la ley penal castiga muy duramente los delitos contra la seguridad y la dignidad de la Nación"
Así como la prorroga jurisdiccional para los contratos de endeudamiento fue una práctica desde 1976 hasta el día de hoy, lo mismo ocurrió con los contratos comerciales con grupos empresarios del exterior que se vieron favorecidos cuando el Estado Nacional resolvió la adhesión de la República Argentina al Convenio sobre Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados adoptado en Washington (Estados Unidos de América) el 18 de marzo de 1965. Esa adhesión significó prorrogar la competencia jurisdiccional de la Argentina a favor de ese organismo que bajo el control del Banco Mundial hace las veces de tribunal arbitral al cual recurren las empresas extranjeras para resguardar sus intereses.
Este Centro se creó como consecuencia del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, acordado en Washington el 18 de marzo de 1965, que entró en vigor en 1966. Entre sus funciones, se establece que "tendrá por objeto facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de Otros Estados Contratantes, a través de un procedimiento de conciliación y arbitraje", que se inicia a pedido de alguna de las partes. Argentina adhirió a tal Convenio por la ley 24.353 del 28 de julio de 1994, promulgada el 22 de agosto de 1994 y publicada en el Boletín Oficial el 2 de septiembre de 1994.
El CIADI es una institución del Banco Mundial, diseñada para dotar a la comunidad financiera y empresaria internacional de una herramienta capaz de brindarle seguridad jurídica a los flujos de inversión internacionales. Con esto debe entenderse que tal seguridad se persigue a través de un congelamiento del marco jurídico en que se realizan las inversiones extranjeras en los países receptores de éstas, asegurándoles a aquellas, con el CIADI, un foro arbitral cuya función es mantener estáticas las condiciones económicas, legislativas y tributarias en las que se efectuaron o, en su defecto, garantizarles una indemnización acorde con sus expectativas y un instrumento de cobro compulsivo de las mismas en cualquier jurisdicción estatal adherida, a elección del ejecutante.
Lo trascendente de los fallos del CIADI es que los mismos revisten carácter definitivo, son de cumplimiento obligatorio y ejecutables ante los tribunales de cualquier país donde la parte condenada tenga bienes. Estos fallos son pronunciados por árbitros cuya decisión no es judicialmente revisable por instancia superior alguna y tampoco en el país. No se dictan teniendo en consideración el derecho local ni situaciones de hecho, sino que se restringen a las pautas convencionales establecidas entre los Estados y sus inversores extranjeros, con abstracción de cualquier otro principio jurídico de jerarquía superior. Tales pautas convencionales, en el caso de nuestro país, se encuentran básica y mayoritariamente insertadas en los Tratados Bilaterales de Inversión que la República comenzó a suscribir a partir del año 1992. La incorporación de la Argentina al CIADI, en consecuencia, hacía a la funcionalidad de los TBI, ya que a través de su adhesión al Convenio, el país quedó sometido a la competencia de aquel, declinando la de sus propios tribunales nacionales. Esto último fue ratificado por una decisión del Ex Procurador del Tesoro de la Nación, Dr. Osvaldo Guglielmino, de no recurrir a la Corte Suprema de Justicia, ante cualquier fallo adverso.
La adhesión al CIADI se enmarcó dentro de una política de larga data de los centros de poder, que encontró el suficiente eco durante la presidencia de Menem, la que no fue alterada en ningún caso por quienes lo sucedieron en el poder hasta hoy impulsándola con el espejismo de que mediante nuestra adscripción a tal mecanismo de arbitraje, se lograría un desarrollo sostenido de las potencialidades económicas del país. Pasada más de una década, los resultados están a la vista: se han sacado del ámbito nacional el tratamiento y resolución judicial de los eventuales conflictos que se pudieron generar localmente y se transfirió la resolución de mismos a un tribunal extranjero carente de segundas y terceras instancias revisoras y, básicamente, hecha a la medida de los acreedores. En tal sentido, no es dato menor la estrecha relación de dependencia del CIADI con el Banco Mundial. Los vínculos orgánicos entre estas instituciones se manifiestan, entre otros aspectos, en el hecho de que el Secretario General del CIADI es, al mismo tiempo, Consejero General del Banco Mundial. De donde quien designa a los árbitros del CIADI no es un tercero ajeno a lo que se resuelva, sino que tiene el interés propio de quien es un 'endeudador serial' de países pobres y emergentes, a escala planetaria.
Es importante mencionar, que dejando los aspectos convencionales sobre las operaciones del banco Mundial, la realidad argentina muestra que fue participe decisivo operaciones que causaron un serio perjuicio a la Nación, como el ingreso al Plan Brady que aumentó exponencialmente la deuda externa, el préstamo de dinero, violando su carta constitutiva para garantizar las obligaciones de los acreedores externos y la privatización de YPF. Como un ejemplo contundente que no estamos haciendo consideraciones subjetivas, trascribimos un párrafo de la carta confidencial que enviara el 23 de junio de 1992, el Presidente del Banco Mundial, Lewis Preston, a la comunidad financiera internacional, pidiendo apoyo a las políticas privatizadoras de Menen y al proceso reestructurador de la deuda, donde les decía: "el gobierno planea completar el panorama de reforma en los próximos dos años. Esto incluirá reformar los impuestos sobre rentas y salarios de las empresas, la venta de las empresas aún de propiedad federal, incluyendo la mayor parte de la petrolera estatal". Esos criterios de la institución multilateral subsisten hasta ahora, y siempre se tienen presente a la hora de resolver las cuestiones sometidas a arbitraje en el CIADI, donde nunca se toman en cuenta los derechos soberanos de un país, sino los reclamos de las empresas transnacionales a quien ese organismo multilateral siempre ha favorecido con sus políticas.
Cuando el gobierno nacional decidió la adhesión al CIADI, prorrogó la competencia jurisdiccional de la Argentina en ese organismo, no efectuando ningún tipo de reserva sobre en aquellas cuestiones que tuvieran que ver con los recursos naturales o materias estratégicas de la Nación, como así lo hicieron otros países, siendo un claro ejemplo el tratado bilateral firmado entre la Argentina y Estados Unidos donde este país planteó con claridad sus derechos soberanos.
No menos grave que el haber aceptado ese tipo de arbitraje de índole crematística y financiera por encima del ordenamiento jurídico nacional, es la doctrina que el CIADI (1) ha formulado para sustentar y defender su competencia, a instancias del inversor, aún en aquellos casos en que los tribunales locales hubieren dictado sentencia en un diferendo (2) . La misma también ha sido receptada por algunos tratados celebrados por nuestra República que, de manera injustificable e incomprensible, aceptó que una controversia sea llevada a arbitraje aún cuando en la misma ya hubieren sentenciado los tribunales locales (3) .
También se debe destacar la particularidad, que en todos los procesos llevados adelante ante el Tribunal del CIADI, se le asigna una amplia importancia a la confidencialidad del proceso, no por haber sido esto establecido en el Convenio de Washington, ni en todas las normas procesales, sino en el expreso pedido de todos los demandantes en todos los procesos que inician contra los estados nacionales. De esta manera también se viola la publicidad de todos los actos de gobierno, una de las bases del sistema republicano que nos rige.
La magnitud y fuerza de esta corriente globalizante de las finanzas internacionales en beneficio de los capitales transnacionales se advierte claramente en la circunstancia que, según la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), al año 2008 se acumulaban en el mundo un total de 2.676 TIBs. El impacto concreto que tuvo para el país la adhesión al CIADI surge claro de constatar que, de las aproximadamente 127 causas pendientes de resolución ante el CIADI, tenemos el lamentable privilegio de que le correspondan a la Nación, aproximadamente, unas 50. Este número determina que los países que tienen gran número de causas, tendrán una menor calificación crediticia para ser considerados territorios donde invertir capitales genuinos.
A fin de meritar el marco en que se ventilan estas cuestiones, es útil recordar que los presuntos incumplimientos atribuidos a la República Argentina, en la mayoría de los casos, se han sustentado en la salida de la convertibilidad que dispusiera el Estado Nacional a raíz de la profunda crisis social, económica y financiera del 2001. Esa medida, legítima y legalmente adoptada, tuvo por finalidad preservar la institucionalidad, la gobernabilidad y la paz social del país, generando un marco más razonable para el funcionamiento de la economía y poniendo fin a un ciclo de endeudamiento sistémico.
Pese a haberse dictado en una situación de emergencia, tales argumentos no encontraron eco en el Tribunal del CIADI, quien al "laudar" en el caso Siemens dejó establecido que "su función no es estudiar medidas de política económica general ni decidir si éstas son correctas o incorrectas" sino solamente "...examinar oportunamente si medidas específicas que afectan la inversión del demandante [Siemens], o medidas generales de política económica que tienen relación directa con esa inversión, han sido adoptadas en contravención a los compromisos jurídicamente obligatorios adquiridos con el inversionista mediante los tratados, la legislación o los contratos" (párr.. 142). Entre sus fundamentos, el CIADI manifestó que, al igual que lo venía haciendo en otros laudos, consideraba que las normas de los Tratados internacionales sobre inversiones protegen "las expectativas legítimas y la seguridad legal de los inversores extranjeros". Declaración de principios que tiene la virtud de sincerar la verdadera naturaleza desigual de las relaciones "bilaterales" entre los inversores extranjeros y el país receptor, cuyas "legítimas expectativas" (para decirlo con iguales palabras), no tienen cobijo en su ámbito.
La doctrina del realismo periférico instalada en la década del 90, fue funcional a las acciones de sometimiento a la autoridad del Ciadi, donde el Estado cedió sus prerrogativas, al haber acordado con las empresas una serie de concesiones que fueron esgrimidas en ese Tribunal para obtener sentencias que resultaran favorables a la pretensiones de los actores en esos juicios arbitrales
Siempre fue materia pacífica de la doctrina jurídica argentina, enfrentar los criterios arbitrales, donde el que decide es parte de la nación del reclamante. Drago sostenía, ya en 1902, que "el prestamista tiene siempre en cuenta los recursos y la solvencia del país con el cual negocia, y que las condiciones del empréstito van a depender del crédito de que éste goza ya que sabe que contrata con una entidad soberana y es condición inherente a toda soberanía que no pueden seguirse procedimientos ejecutivos contra ella" , en tanto que Calvo había afirmado años antes, con base en el principio de igualdad de los Estados, que los nacionales y extranjeros tenían los mismos derechos y obligaciones... las controversias que pudieren suscitarse relativas a reclamos de esos extranjeros contra el Estado receptor o sus nacionales, quedaban sujetas a las leyes y jurisdicción de éste último. Los estados extranjeros debían abstenerse de intervenir en las controversias de sus nacionales en terceros países".
Todos esos criterios de décadas, fueron abandonados a partir del gobierno peronista de 1973 mediante la sanción de la Ley 20548, consolidados durante la dictadura, crecieron exponencialmente durante la Presidencia de Menem y culminaron durante la gestión del Presidente Kirchner. Al Dr. Arturo H. Illia nunca se le hubiera ocurrido adherirse al CIADI, y tampoco lo hizo el Presidente Alfonsín, pero la política menemista lo cambió todo, y las "relaciones carnales" tuvieron un andamiaje jurídico para lo cual fue fundamental establecer esa prorroga jurisdiccional que Menem instrumentó a través de numerosos decretos y leyes que la consolidaron.
Entendemos que este esquema debe ser denunciado para recuperar la soberanía, garantizar el interés nacional, el desarrollo de la economía local, el cuidado del medio ambiente, del orden público y del bienestar general. Partimos de la convicción de que el acogimiento anticipado e irrestricto a esta jurisdicción arbitral en nada le ha servido al país, y en nada le servirá en un futuro. Por el contrario, es más el daño que le provocarán sus fallos (que son inapelables) que los beneficios que podrían aparejar, aún no vislumbrados.
El temperamento que se propicia, por otra parte, en nada excluye ni reniega que la Nación, en casos puntuales y específicos, decida someterse voluntariamente al arbitraje internacional, como lo ha venido haciendo en repetidas ocasiones. Cabe advertir que éste no sería un temperamento solitario: India, que no adhirió al esquema CIADI, aceptó el arbitraje internacional en los tratados de inversión que mantiene, actualmente en revisión. China, con más de 120 acuerdos de inversión vigentes, reconoció la posibilidad de acudir al arbitraje internacional únicamente para discutir el monto de las compensaciones a pagar en caso de expropiación, monto que surgiría de sentencias de sus tribunales chinos. Ningún inversor llegó a esa instancia. "Solo recientemente China reconoce la jurisdicción del CIADI... entre los aspectos que incidieran para que China cambiara su actitud a comienzos del milenio se encuentran el rol que éste país adquiere como exportador de capitales y el grado de desarrollo que adquirió su economía". Brasil, por su parte, está fuera de la jurisdicción del CIADI (4) y Ecuador y Bolivia, recientemente, la han abandonado.
El artículo 71 del Convenio cuya denuncia pretendemos determina que "Todo estado contratante podrá denunciar éste Convenio mediante notificación escrita dirigida al depositario del mismo. La denuncia producirá efecto seis meses después del recibo de dicha notificación. Si bien la misma no afectará las inversiones extranjeras, que se encuentren resguardadas por la jurisdicción del CIADI, ya que de conformidad con el artículo 72 de la Convención, la denuncia tendrá efecto sobre los futuros contratos, ello permite a la Argentina, al denunciarlo recuperar una soberanía que fue renunciada, y tener políticas de Estado sustancialmente distintas en lo que hace a nuestra inserción internacional.
Estamos conscientes, que las pautas fijadas por la Convención recogen principios de la irretroactividad de las disposiciones legales que puedan afectar derechos, pero a pesar de ello, significa terminar con una sujeción jurisdiccional y volver a los claros principios de la doctrina argentina en la materia, para que las controversias sobre convenios celebrados en el país sean sometidos a los tribunales del mismo, dejando de lado cualquier jurisdicción que se pretenda imponer.
Así como erróneamente el Congreso de la Nación, en épocas de infausta memoria, sancionó la Ley 24.353, este Parlamento, debe retomar los viejos principios del derecho argentino y derogar una norma que no solo afecta la competencia del país para que se resuelvan en él los conflictos derivados de contratos o acuerdos celebrados en el mismo, sino somete la dignidad de la Nación a un Tribunal que solo reconoce como fundamental los intereses de las empresas que recurren a él en defensa de sus derechos.
Tenemos la enorme responsabilidad de cambiar un estado de cosas que viene afectando a la Nación desde hace 18 años, ejerciendo una soberanía a la que nunca debimos renunciar.
Señor Presidente: por los fundamentos expuestos, solicitamos se proceda a la aprobación del Proyecto de Ley.


FIRMANTES:
Autor: Rogel, Fabián

Coautores:
Forte, Ulises
Sacca, Luis
Maldonado, Víctor
Alfonsín, Ricardo
De Ferrari Rueda, Patricia
Negri, Mario
Storani, María Luisa
Chemes, Jorge


GIRO A COMISIONES:
Relaciones Exteriores y Culto
Presupuesto y Hacienda
 
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