Código Civil de la Nación: modificaciones sobre adopción
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Expte. 4168-D-2012 presentado el 21/06/2012

 

PROYECTO:
El Senado y Cámara de Diputados...
Artículo 1°: Modifíquese el Título IV de la Sección Segunda, Libro Primero del Código Civil de la Nación (texto según la ley 24.779) que quedará redactado de la siguiente manera:
TÍTULO IV
De la Adopción
CAPÍTULO I
Disposiciones Generales
Artículo 311: Concepto.
La adopción es una institución jurídica de orden público e interés social, que tiene por objeto amparar el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en un grupo familiar que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas, materiales y espirituales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen.
La adopción es una institución que debe ser decidida luego de agotadas las medidas excepcionales y de protección integral de derechos. La adopción se otorga por sentencia judicial y emplaza al adoptado o adoptada en el estado de hijo o hija, con los alcances establecidos en esta ley.
Artículo 312.- Derecho a la convivencia con la familia de origen.
Todo niño, niña o adolescente tiene el derecho a crecer, ser educado, atendido y protegido al amparo y bajo responsabilidad de su familia biológica. La falta o carencia de recursos materiales como de otras dificultades de la familia de origen del niño, niña o adolescente en ningún caso constituirá motivo suficiente para ser separado de aquélla teniendo que, frente a estas circunstancias activarse medidas de protección integral de derechos.
Artículo 313.- Derecho a la identidad.
El niño, niña o adolescente adoptado tiene derecho a conocer su origen y filiación biológica, accediendo al expediente de adopción y demás información que conste en registros judiciales y/o administrativos cuando así lo requiera, sin que exista una edad mínima necesaria, y asistido por el organismo competente.
Los adoptantes están obligados a hacerle conocer su filiación de origen al adoptado, debiendo constar dicha obligación en la sentencia que otorga la adopción.
Artículo 314.- Garantías mínimas de procedimiento.
En todo el proceso de adopción el niño, la niña o adolescente, deberá ser oído y su opinión tenida en cuenta y sin limitación de edad contar con asistencia letrada.
Artículo 314 bis.- Inscripción.
La adopción, su nulidad y su revocación se deben inscribir en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
CAPÍTULO II
Supuestos para la declaración judicial del estado de adoptabilidad
Artículo 315.- Consentimiento de los padres
a) Cuando ambos padres biológicos manifiesten ante la autoridad judicial su intención de dar a su hijo o hija en adopción, el órgano judicial deberá dar inmediata intervención al órgano administrativo competente en un plazo de CUARENTA Y OCHO (48) horas. El órgano administrativo de protección de derechos deberá en un plazo de NOVENTA (90) días verificar si la voluntad es libre e informada y agotar las acciones tendiente a que el niño, niña o adolescente permanezca con otros integrantes de su familia ampliada implementando medidas de protección integral de derechos. Este plazo podrá ser prorrogable por razón fundada.
Determinado el órgano administrativo que el consentimiento de los padres biológicos es libre y que la familia ampliada no se encuentra en condiciones de asumir la crianza del niño deberá informarlo al órgano judicial. La autoridad judicial citará a los padres biológicos para ratificar su consentimiento. La ratificación deberá realizarse con patrocinio letrado bajo pena de nulidad.
b) Las personas cuyo consentimiento resulte necesario para dar a su hijo o hija en adopción deberán ser informadas de manera previa por el juez acerca de los efectos de la adopción y de las alternativas existentes para la crianza del niño. Asimismo, deberán contar con la asistencia letrada que ejerza su patrocinio, constando el cumplimiento de ello en el acta respectiva.
Para el caso de que los progenitores no hubiesen alcanzado aún la mayoría de edad, el consentimiento deberá ser prestado por ellos con el asentimiento de sus representantes legales.
No será válido el consentimiento prestado por la madre sino luego de transcurridos CUARENTA Y CINCO (45) días desde el parto. Durante este período deberán implementarse medidas de protección de la maternidad y paternidad.
c) Cuando preste consentimiento solo la madre para dar a su hijo o hija en adopción se debe citar al padre para que consienta o se oponga. En el supuesto que no sea posible localizar al padre se aplicará el plazo de SESENTA (60) días que serán prorrogables por decisión judicial teniendo como objeto la preservación del derecho a la identidad del niño, niña o adolescente.
Artículo 316.- Sin consentimiento de los padres
Cuando se negare el consentimiento de los padres biológicos de dar a su hijo o hija en adopción, la autoridad judicial deberá dar inmediata intervención al órgano administrativo competente en un plazo de CUARENTA Y OCHO (48) horas. El órgano administrativo de protección de derechos deberá en un plazo de NOVENTA (90) días implementar medidas de protección integral de derechos destinadas a que el niño, niña o adolescente permanezca dentro de su familia nuclear o ampliada. Este plazo podrá ser prorrogable por razón fundada. Transcurrido dicho período el equipo técnico del órgano administrativo interviniente manifestará, de manera fundada, ante la autoridad judicial aquella alternativa que sea más favorable en razón del interés superior del niño, niña o adolescente. En todo momento el niño, niña o adolescente deberá contar con asistencia letrada.
Seguidamente, y en atención a los elementos del caso, la autoridad judicial iniciará de oficio el procedimiento para la declaración del estado de adoptabilidad del niño, niña o adolescente, o en su caso el archivo del expediente.
Artículo 317.- Agotamiento de las medidas excepcionales.
Cuando el órgano administrativo determine que las medidas excepciones y de efectivización de derechos tendientes a que el niño permanezca en su familia de origen o ampliada no han resultado, y una vez vencido el plazo de CIENTO OCHENTA (180) días, deberá comunicar al órgano judicial el que deberá iniciar de oficio el procedimiento para la declaración del estado de adoptabilidad del niño, niña o adolescente.
Artículo 318.- Filiación desconocida.
En los casos de niños, niñas y adolescentes que no tengan filiación establecida, la autoridad judicial ordenará la realización de una investigación exhaustiva para la localización de los padres o miembros de su familia de origen. Esta investigación tendrá un plazo máximo de SESENTA (60) días que serán prorrogables por decisión judicial teniendo como objeto la preservación del derecho a la identidad del niño, niña o adolescente.
En todo el proceso de investigación y de inscripción, el niño, niña o adolescente deberá ser asistido por un letrado. Vencido el plazo establecido, el juez iniciará el procedimiento establecido para la declaración de estado de adoptabilidad.
Artículo 319.- Declaración de estado de adoptabilidad. Procedencia.
Procederá la declaración judicial de estado de adoptabilidad de un niño, niña o adolescente, en las siguientes situaciones:
a) Niños, niñas y adolescentes cuyos padres sean desconocidos, y hayan resultado infructuosas las medidas adoptadas para localizarlos a ellos o a la familia ampliada.
b) Cuando los padres del niño, niña o adolescente, luego del cumplimiento del período de mantenimiento del vínculo familiar y habiendo sido incluido el grupo familiar en políticas públicas destinadas al fortalecimiento de vínculos familiares y/u otras necesarias de acuerdo a las circunstancias específicas, los padres ratifiquen su decisión de entregar a su hijo o hija en adopción y la familia ampliada no procure asumirá la crianza del niño, niña o adolescente.
c) Cuando se trate de niños, niñas o adolescentes huérfanos, sin tutor y hayan resultado infructuosa las medidas para localizar a la familia ampliada.
d) Cuando, aun habiendo sido incluido el grupo familiar en políticas públicas destinadas al fortalecimiento de vínculos familiares, la vulneración de los derechos del niño o niña provenga de su familia de origen o ampliada, y el cese definitivo de la convivencia con éstos responda al interés superior del niño.
Artículo 320.- Declaración judicial del estado de adoptabilidad. Procedimiento.
a) La declaración del estado de adoptabilidad será determinada por la autoridad judicial en todos los casos antes de otorgar la guarda con fines de adopción e iniciar el juicio de adopción, y de manera independiente a él. Se tramitará ante la autoridad judicial con competencia en asuntos de familia de la jurisdicción.
b) Serán parte en el proceso el niño, niña o adolescente con su abogado, el Ministerio Público, el órgano administrativo competente, y los progenitores biológicos o, en caso de existir, quienes ejerzan la tutela o guarda sobre el niño, niña o adolescente.
c) La autoridad judicial deberá tomar conocimiento personal del niño, niña o adolescente y escuchar su opinión.
d) La declaración de estado de adoptabilidad se regirá por las reglas del procedimiento más breve que prevean las respectivas leyes locales.
e) En la sentencia, el juez debe disponer que se le remitan el o los legajos seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo competente a los fines de dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción.
Artículo 321.- Guarda previa.
El pretenso adoptante deberá tener al niño, niña o adolescente bajo su guarda durante un plazo no inferior a SEIS (6) meses ni superior a UN (1) año, el que será fijado por la autoridad judicial competente, salvo cuando se trate de adoptar al hijo o hija del cónyuge o conviviente. El juicio de adopción sólo podrá iniciarse transcurrido ese plazo.
La guarda deberá ser otorgada por el juez o tribunal que hubiere declarado el estado de adoptabilidad del niño, niña o adolescente en su caso o el de la jurisdicción donde habite.
La entrega en guarda del niño, niña o adolescente mediante escritura pública, documento privado, acto administrativo o guarda de hecho queda expresamente prohibida.
Artículo 322.- Requisitos. Antes de otorgar la guarda la autoridad judicial competente deberá:
a) Constatar el cumplimiento de lo establecido en los artículos 315 a 319 o la privación judicial de la patria potestad de los progenitores del niño, niña o adolescente, según correspondiere al caso.
b) Tomar conocimiento de las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes inscriptos en el registro teniendo en consideración las necesidades y los intereses del niño, niña o adolescente.
c) Dejar constancia en el acta de la mayor cantidad posible de información respecto de la familia de origen, en atención al derecho a la identidad.
d) Iguales condiciones a las dispuestas en el inciso anterior se deberán observar respecto de los postulantes de la propia comunidad del niño, niña o adolescente, de su provincia o de su región, siguiendo el principio de centro de vida y habiendo cumplimentado lo especificado en los incisos a y b, c.
e) Tomar conocimiento personal del niño, niña o adolescente y escuchar directamente su opinión en todos los casos. El niño, niña o adolescente deberá contar con la asistencia jurídica de un abogado.
f) Escuchar a la familia nuclear o ampliada del niño, niña o adolescente.
El juez deberá observar las reglas de todos los incisos anteriores bajo pena de nulidad de todo el proceso.
CAPÍTULO III
El hijo adoptado o la hija adoptada
Artículo 323.- Personas que pueden ser adoptadas.
Solamente pueden ser adoptados los niños, niñas o adolescentes no emancipados, cuyos padres hayan sido privados judicialmente de la patria potestad, se encuentren declarados judicialmente en estado de adoptabilidad.
También pueden serlo, con su consentimiento, las personas mayores de edad que hayan tenido estado de hijo o menores de edad emancipados en los siguientes casos:
a) Si son los hijos del cónyuge o conviviente del adoptante.
b) Si han recibido del adoptante o adoptantes trato de hijos desde antes de cumplir DIECISEIS (16) años de edad.
Artículo 324.- Pluralidad de adopciones.
Pueden ser adoptados varios niños, niñas o adolescentes de uno u otro sexo, simultánea o sucesivamente.
Cuando los niños, niñas o adolescentes en condiciones de ser adoptadas sean hermanos, se dará prioridad a la adopción conjunta de ellos, con el propósito de que persistan sus vínculos fraternales. En caso de no ser esto posible, la autoridad judicial competente establecerá en la sentencia la obligación de los padres adoptantes de mantener el vínculo entre los hermanos biológicos.
Artículo 325.- Si el niño, niña o adolescente tuviere bienes, la adopción se hará de acuerdo a las formalidades exigidas para los tutores.
CAPÍTULO IV
El o la adoptante
Artículo 326.- Personas que pueden adoptar.
El niño, niña o adolescente puede ser adoptado por un matrimonio, por una pareja de convivientes o por una persona sola.
Nadie puede ser adoptado simultáneamente por más de una persona salvo que los adoptantes sean cónyuges o convivan en unión de hecho probado ante la autoridad judicial, con la excepción que los adoptantes hayan sido cónyuges o convivientes ejerciendo la guarda de la persona menor de edad por un lapso superior a un año, y éste haya seguido recibiendo trato de hijo o hija por ambos luego del divorcio o separación y al momento de solicitarse la adopción; y siempre que acuerden la tenencia, régimen de visitas y alimentos del niño, niña o adolescente.
Artículo 327.- Muerte de los guardadores.
Si alguna de las personas a las que ha sido otorgada la guarda fallece antes de iniciar el juicio de adopción o durante su tramitación, éste puede ser promovido o continuado en su nombre por el cónyuge o conviviente sobreviviente.
Cuando la guarda del niño, niña o adolescente se hubiese otorgado durante el matrimonio o convivencia y el período legal se completara después de la muerte de uno de los cónyuges o convivientes podrá otorgarse la adopción al cónyuge o conviviente sobreviviente y el hijo adoptivo o hija adoptiva lo será del matrimonio o de ambos convivientes a la época de la entrega en guarda.
Artículo 328.- Adoptantes casados o en unión convivencial. Ninguna persona casada podrá adoptar sin el consentimiento de su cónyuge o conviviente. Dicho consentimiento no será necesario:
a) Cuando medie sentencia de separación personal;
b) Cuando el cónyuge o conviviente no puede prestar consentimiento de acuerdo a sentencia judicial;
c) Cuando se declare judicialmente la ausencia simple, la ausencia con presunción de fallecimiento o la desaparición forzada del otro cónyuge.
d) Cuando hubiere separación de hecho y ambos cónyuges así lo manifiesten.
Artículo 329.- Adopción por tutor.
El tutor puede adoptar a su pupilo o pupila una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela.
Artículo 330.- Adopción de uno entre varios hijos o hijas del cónyuge o conviviente.
Cuando un cónyuge o conviviente solicita la adopción de un solo hijo o hija, entre varios, del otro cónyuge o conviviente, el juez debe considerar la conveniencia o no de acordar la adopción, sobre la base de un informe elaborado por un equipo técnico, y teniendo en cuenta, el interés y la opinión de los otros hijos o hijas en todos los casos.
Artículo 331.- Requisitos. Quien pretende adoptar debe satisfacer los siguientes requisitos:
a) Haber cumplido TREINTA (30) años de edad. No se exige dicha edad a los cónyuges y convivientes que tienen más de tres años de casados, unidos de hecho o se encuentren imposibilitados de procrear, ni para la adopción del hijo del cónyuge o conviviente.
b) Ser por lo menos, dieciocho (18) años mayor que el adoptado, salvo cuando se trate de la adopción del hijo de uno de los cónyuges o conviviente por el otro cónyuge o conviviente o cuando el cónyuge o conviviente supérstite adopta al hijo del premuerto y existe una diferencia de edades razonable a criterio de la autoridad judicial competente.
c) Tener comprobadas condiciones de salud física y psicológica, así como medios de vida para asumir la responsabilidad. La falta de recursos materiales, en ningún caso, podrá ser un impedimento para denegar la adopción. El Estado debe garantizar los derechos económicos, sociales y culturales del adoptado o la adoptada mediante el acceso y permanencia a políticas públicas destinadas a tales fines.
d) Acreditar de manera fehaciente e indubitable, residencia permanente en el país por un período mínimo de CINCO (5) años anterior a la petición de la guarda.
e) No ser ascendiente, hermano o medio hermano del adoptado o adoptada.
f) No haber sido privados judicialmente de la patria potestad.
g) Estar inscriptos en el registro único de aspirantes a guarda con fines adoptivos.
Artículo 332.- Existencia de descendientes.
La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopción, en tal caso deben ser escuchados por el juez o tribunal competente, con el derecho de designar un abogado.
Si el adoptado o la adoptada tienen descendiente/s, se privilegiará la convivencia entre ambos.
CAPÍTULO V
La adopción
Artículo 333.- La adopción otorga al adoptado la condición de hijo o hija. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo o hija, a excepción de lo dispuesto en este Código. La adopción mantiene vínculos jurídicos con la familia de origen con los alcances y límites dispuestos en este Código.
CAPÍTULO VI
Procedimiento de adopción
Artículo 334.- En el juicio de adopción deberán observarse las siguientes reglas:
a) Es competente para entender en el juicio de adopción la autoridad judicial que otorgó la guarda con fines de adopción.
b) Son parte el o los pretensos adoptantes, el niño, niña y adolescente con asistencia letrada, la familia de origen, el Ministerio Público y el órgano administrativo competente.
c) La autoridad judicial deberá, en todos los casos, escuchar directamente la opinión del niño, niña o adolescente. También podrá citar a aquellas personas cuyas informaciones puedan ser útiles para decidir.
d) En el juicio de adopción es admisible todo género de prueba, decretada a petición de parte o de oficio.
e) Las audiencias serán privadas y el expediente será reservado. Solamente podrá ser examinado por las partes, sus letrados y los peritos intervinientes.
f) El niño, niña o adolescente deberá prestar consentimiento expreso a partir de los DIEZ (10) años.
g) El tribunal no podrá entregar o remitir los autos, debiendo solamente expedir testimonios de sus constancias ante requerimiento fundado de otro magistrado, quien está obligado a respetar el principio de reserva de las actuaciones.
h) El tribunal está obligado, a fin de juzgar la procedencia de la adopción, a ponderar si ésta es conveniente para el niño, niña o adolescente a su interés superior. En tal sentido deberá considerar los elementos que hacen al respeto de su derecho a la identidad, como su pertenencia a determinada comunidad étnica, o pertenencia religiosa o mantenimiento de vínculos afectivos con integrantes de la familia de origen.
CAPÍTULO VII
Efectos de la adopción
Artículo 335.- Efecto retroactivo.
La sentencia que otorga la adopción tiene efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda con fines de adopción. Cuando se trate del hijo o de la hija del cónyuge el efecto retroactivo será a partir de la fecha de promoción de la acción de adopción.
Artículo 336.- La adopción otorga al adoptado o adoptante la posición de hijo o hija y crea vinculo de parentesco entre aquel y aquella y todos los miembros de la familia del adoptante.
Después de acordada la adopción son admisibles el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y la acción de filiación pero ninguna de estas situaciones altera los efectos de la adopción.
El adoptado tiene derecho a preservar sus relaciones con miembros de su familia biológica nuclear y ampliada, a través de un régimen de visitas, si ello es solicitado por el adoptado o por su familia de origen y resulta evaluado por el juez acorde al interés superior del niño.
El adoptante hereda ab-intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres biológicos; pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia biológica ni ésta hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes los adoptantes excluyen a los padres biológicos.
El adoptado o la adoptada y sus descendientes tienen los mismos derechos hereditarios que el hijo biológico o hija biológica.
Artículo 337.- Modificación del prenombre.
El prenombre del adoptado debe ser respetado. Excepcionalmente y por razones fundadas, el juez puede disponer la modificación del prenombre en el sentido que se le peticione.
Artículo 338.- Modificación del apellido.
El hijo adoptivo o la hija adoptiva llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si solicitara su agregación.
En caso de que los adoptantes sean cónyuges o convivientes, a pedido de éstos o de él o la adoptada, podrán llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de éste, el primero de la madre adoptiva.
En uno y otro caso, el hijo o la hija adoptados después de los DIECIOCHO (18) años podrán solicitar esta adición, así como la de su apellido de origen ante el Registro del Estado Civil.
Antes de los DIECIOCHO (18) años el adoptado podrá peticionar por solicitud fundada, a través de su abogado de confianza, estas adiciones ante el juez que interviene en su adopción.
CAPÍTULO VIII
Revocación de la adopción
Artículo 339. Efectos de la revocación. La revocación de la adopción extingue, desde la sentencia judicial y para el futuro, todos los efectos de la adopción. Si la revocación se debe a causa imputable al adoptante, el adoptado conserva los derechos alimentarios y sucesorios. La adopción puede ser revocada por las causales que autorizan la privación de la patria potestad.
CAPÍTULO IX
Nulidad de la adopción
Artículo 340.- Sin perjuicio de las nulidades que resulten de las disposiciones de éste Código:
1.-Adolecerá de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación de los preceptos legales referentes a:
a) La adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono aparente del niño, niña o adolescente proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima el mismo y/ o sus padres.
b) Cuando hubiere sido otorgada por escritura pública, documento privado, acto administrativo o guarda de hecho.
c) La diferencia de edad entre adoptante y adoptado, que no resulte de las excepciones previstas en el inciso b) del artículo 331.
d) La adopción simultánea por más de una persona, salvo que los adoptantes sean cónyuges o convivientes, con las excepciones previstas en el artículo 326.
e) La adopción de descendientes.
f) La adopción de hermanos y medios hermanos entre sí.
g) La edad del adoptado.
2.- Adolecerá de nulidad relativa la adopción obtenida en violación de los preceptos legales referentes a:
a) vicios del consentimiento.
b) La edad mínima del adoptante que no resulte de las excepciones dispuestas en el artículo 331 o al cumplimiento de las obligaciones del tutor.
Artículo 2°: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

FUNDAMENTOS:
El presente proyecto reproduce con modificaciones el proyecto presentado en el año 2010 bajo el número de expediente 4751-D-2010, que en su elaboración recogiera aportes de los proyectos presentados por la Dra. Laura Musa y el Dr. Emilio García Méndez, diputados con mandatos cumplidos, quienes realizaron la adecuación de la norma bajo el paradigma de la protección integral de los derechos que establecen la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) y la ley Nacional 26.061.
Por otra parte, la reelaboración de este proyecto se asienta en dos años de permanente e intenso debate social sobre la significación del instituto de la adopción y sobre las dificultades que provienen de la vigente ley 24.779. Durante este plazo, se han convocado diferentes actores vinculados al tema con el objeto de poner en la agenda pública la necesidad de adecuar la legislación. Reuniones, seminarios, presentaciones y debates en distintos puntos del país con organizaciones, especialistas, académicos, profesionales, funcionarios, técnicos y operadores del sistema fueron el marco propicio para poner en consulta los diferentes proyectos presentados en el Congreso Nacional.
Entre los espacios generados para ampliar la reflexión podemos citar el I y II Encuentro sobre Reformulación legal de la adopción a la luz del derecho a la identidad y de la ley 26.061 realizados en el año 2010 y 2011 en el Congreso con una amplia participación de especialistas (1) y una pluralidad de miradas en los paneles de los expositores lo cual contribuyó a fortalecer la perspectiva de la reforma planteada. Además, el proyecto recepta las consideraciones vertidas en el III Encuentro Nacional de Registros Únicos de Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos, organizado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en el 2011.
Asimismo, a lo largo de todo este proceso, queremos destacar el aporte de la Fundación Sur Argentina a dar luz al debate, acompañando a la Honorable Cámara y generando distintos espacios de discusión con la sociedad civil y los medios de comunicación.
Es en este contexto que siguiendo el marco conceptual de la protección integral de derechos de la infancia y el artículo 4º de la CDN que invita a los Estados parte a adoptar las medidas necesarias y de toda índole, para efectivizar dichos derechos, le brinda a nuestro Congreso Nacional una nueva oportunidad para sancionar una ley de adopción conforme a su objetivo fundamental: el garantizar el derecho del niño, niña o adolescente a vivir con una familia preservando la integralidad de sus derechos.
En ese sentido, el proyecto considera esencial resolver en la reforma de la ley dos problemas, uno inherente a la resignificación del instituto de la adopción y otro no de menor importancia, relativa a los procedimientos y garantías en el ámbito administrativo y judicial que permitan preservar los derechos que tienen las niñas, niños y adolescentes. Por lo tanto, las instituciones responsables de la adopción deben garantizar los derechos y los procedimientos que surjan de la nueva ley, de modo que la adopción sea un instituto transparente, no arbitrario y confiable para toda la sociedad.
Las instituciones del Estado deben garantizar el derecho del niño, niña o adolescente a vivir con su familia de origen y en la comunidad en la que ésta habita, asumiendo éste como un objetivo prioritario, respetando su identidad familiar, cultural y social a lo largo de su desarrollo. De esta manera, el Estado debe promover el acceso universal y transparente al conjunto de políticas públicas entendidas en lo que Víctor Abramovich denomina como acciones positivas del Estado destinadas a superar situaciones graves de exclusión social y desigualdad estructural ("Una Aproximación al Enfoque de Derechos en las Estrategias y Políticas de Desarrollo en América Latina", presentado en el seminario:"Derechos y Desarrollo en América Latina: un Seminario de Trabajo", organizado por el BID y la CEPAL en Santiago de Chile, 9 y 10 de diciembre de 2004).
En ese orden, no existe ninguna razón que justifique la separación de un niño, niña o adolescente de su madre o padre por razones de pobreza. En el mismo sentido, Gil Lavedra señala que, "El Estado tiene la obligación de neutralizar las diferencias iniciales de origen para que las personas puedan desarrollar con autonomía su propio plan de vida" y agrega que "todos los derechos sociales incluidos en la Constitución, hay que mirarlos en clave de derechos reconocibles y exigibles frente al Estado. Una sociedad democrática debe establecer un mínimo de igualdad que debe garantizarse. Es inaceptable que este mínimo perfore el derecho a la vida, la salud a la educación, que permita el normal desarrollo de las personas." (Seminario Pobreza y Desigualdad. 3 de junio del 2010, Honorable Senado de la Nación)
Es aquí entonces que se hace imprescindible sostener que este proyecto no concibe a la adopción como una política social. El artículo 33 de la ley 26.061 establece que: "La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la separación de su familia nuclear, ampliada o quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización". Las medidas de protección integral de derechos que deben efectivizar las correspondientes áreas de gobierno precisamente apuntan al fortalecimiento del niño en su grupo familiar, concibiendo a éste en un sentido amplio, haciendo hincapié en los vínculos personales, afectivos, sociales y culturales que establece a lo largo de su desarrollo. Es decir que la adopción no es un recurso para desinstitucionalizar, sino una institución que surge para resolver aquella instancia en la que no fue posible sostener una relación familiar, aún cuando el Estado haya garantizado el acceso y goce a todos los derechos.
Este instituto, tal como lo concibe el proyecto, debe otorgar primacía a los derechos del niño, niña o adolescente: a preservar su identidad, a ser criado por su familia de origen o a una alternativa cuando la primera no puede asumir su cuidado luego de agotado las medidas de protección integral de derechos, así como al discernimiento de estas cuestiones en un procedimiento respetuoso de las garantías y prerrogativas que implican un debido proceso legal. "Tradicional y erróneamente, el imaginario social argentino incorporaba la idea de que una de las funciones del instituto de adopción era la de paliar situaciones de pobreza, postergando a un plano secundario el derecho de las personas menores de edad a permanecer con su familia biológica. Con la redefinición de las leyes de protección de los derechos de la infancia, y las políticas públicas respetuosas de sus derechos, vuelven éstos a tener primacía en el ordenamiento jurídico específico para la niñez, y es en ese entendimiento que venimos a proponer la reformulación del instituto de adopción de acuerdo con lo que los instrumentos de derechos humanos promueven", señalaba Laura Musa en los fundamentos de su proyecto. Por lo tanto, la presente propuesta de ley pone en obligación del Estado el priorizar la protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, privilegiando su derecho a crecer y desarrollarse en el seno de la familia de origen.
En este sentido, el proyecto comienza definiendo en su artículo primero esta concepción de la siguiente forma: "La adopción es una institución jurídica de orden público e interés social, que tiene por objeto amparar el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en un grupo familiar que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas, materiales y espirituales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen. La adopción es una institución que debe ser decidida luego de agotadas las medidas excepcionales y de protección integral de derechos. La adopción se otorga por sentencia judicial y emplaza al adoptado o adoptada en el estado de hijo o hija, con los alcances establecidos en esta ley".
De acuerdo al paradigma vigente sobre protección integral de derechos de niños y niñas el proyecto viene en primer lugar, a establecer que la falta de recursos no debe entenderse como motivo para la separación de la familia biológica. En segundo lugar, se define, acorde con lo dispuesto tanto en el Preámbulo como en los artículos 18 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y el artículo 35 de la ley 26.061, la responsabilidad del Estado de prestar asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales del niño para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza de sus hijos o hijas. El artículo 35 de la ley 26.061, de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, establece: "Cuando la amenaza o violación de derechos sea la consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, económicas, laborales o de vivienda, las medidas de protección son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo, incluso económico, con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares".
Consistente con este principio, el proyecto propone una acción coordinada y de articulación del Estado, entre el órgano administrativo y judicial, estableciendo un procedimiento específico que determina las incumbencias y plazos de actuación para cada uno (Art. 315).
Otro aspecto a reverse en la actual ley de adopción N° 24.779 es el relativo a los requisitos previos para el otorgamiento de la guarda pre - adoptiva y adopción en aquellos supuestos en los que no resulta obligatoria la citación a los padres biológicos como los establecidos en el inciso c) del artículo 325. Estos supuestos de la normativa vigente responden al paradigma anterior donde ante el riesgo "moral o material" se convalida la sustitución de la filiación de sangre sobre la base de suposiciones respecto del proceder de los padres. De esta manera, el viejo paradigma permite la adopción de niños que tienen padres, sin que éstos tengan oportunidad de ejercer su derecho de defensa en el marco de un debido proceso constitucional. Tanto el mencionado "desentendimiento" como la categoría del "desamparo material o moral", constituyen una presunción peligrosa - resabio de la derogada ley de Patronato Nº 10.903-, pues lo que puede aparecer como justificado para un juez o tribunal, puede no serlo para otro, y podrían lesionarse los principios constitucionales de legalidad y reserva.
Debido a ello, es preciso derogar el supuesto de abandono material y moral y establecer la exigencia del consentimiento de los progenitores en la instancia de dación del hijo o hija en adopción. Debe tratarse de un consentimiento informado, resultado de una auténtica voluntad basada en el conocimiento no sólo de las consecuencias de la determinación, sino de las alternativas existentes para la crianza del niño o niña, obteniendo el consentimiento de ambos progenitores.
En este sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 31º, establece: "Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño solo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario".
Asimismo, tratándose de niños recién nacidos, junto a las medidas de protección que indica el artículo 35 de la ley 26.061, el órgano administrativo podrá adoptar medidas de protección de la maternidad y paternidad como lo señala el artículo 18 de la misma ley, "las medidas que conforman la protección integral se extenderán a la madre y al padre durante el embarazo, el parto y al período de lactancia, garantizando condiciones dignas y equitativas para el adecuado desarrollo de su embarazo y la crianza de su hijo".
Otro de los aspectos que este proyecto viene a destacar es la participación del adoptado en todo el proceso. En el sistema vigente la participación del adoptado es limitada o nula, toda vez que el juez no está obligado a escucharlo ni a pedir su opinión, teniendo en cuenta además que la representación que el Ministerio Público de Menores ejerce no puede, ni debe, suplir el derecho de la persona menor de edad a expresar libremente su opinión en todo procedimiento que lo afecte, lo que implica el reconocimiento de su condición de parte necesariamente interesada (Kielmanovich, Jorge, "Garantías Procesales en la adopción", página 4, documento elaborado para el encuentro "Reformulación legal de la adopción a la luz del derecho a la identidad y de la sanción de la ley 26.061").
De esta forma se cumplimenta lo normado principalmente por el artículo 12º de la CDN y los artículos 24º y 27º de la ley de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, que establecen para el juez la obligación de escuchar al niño, tanto en lo que respecta al periodo anterior a la decisión de su entrega en guarda, como el que corresponde al procedimiento de la adopción, garantizándose la designación de un abogado que lo asista en su carácter de parte. En este sentido, el artículo 27º de la ley 26.061, de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, dispone: "Los organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los incluya, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías:
a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente;
b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte.
c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos, el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;
d) A participar activamente en el procedimiento;
e) A recurrir ante el tribunal frente a cualquier decisión que lo afecte".
Otros de los aspectos claves que intenta modificar este proyecto es poner en un lugar de relevancia el derecho a la identidad. El carácter de parte del niño, niña o adolescente en el juicio de adopción y su derecho a la identidad, requiere la modificación del artículo 328º de la ley 24.779 de adopción, asegurándole al adoptado el derecho de acceso al expediente de adopción como así también acceder a realizar una acción de filiación cuando así lo solicite, sin fijar una edad mínima.
Finalmente, entendemos que la regulación y efectos de la adopción también ameritan ser revisados. La ley vigente contempla dos clases de adopción: la simple y la plena, estableciendo un doble estándar con los límites propios de los extremos. Mientras la adopción simple no crea un vínculo jurídico entre el niño, niña o adolescente con la familia del adoptante, la adopción plena suprime todo vínculo entre el niño, niña o adolescentes con la familia de origen, con el agregado de su condición de irrevocabilidad. Por lo tanto, buscando establecer un equilibrio entre ambos regímenes que mejor se ajuste a los derechos atendiendo la situación particular de cada niño, niña adolescente en estado de adoptabilidad, el presente proyecto propone un solo régimen de adopción con los siguientes efectos enumerados en el artículo 333 "La adopción otorga al adoptado o adoptante la posición de hijo o hija y crea vinculo de parentesco entre aquel y aquella y todos los miembros de la familia del adoptante.
Una vez acordada la adopción son admisibles el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y la acción de filiación pero ninguna de estas situaciones altera los efectos de la adopción. El adoptado tiene derecho a preservar sus relaciones con miembros de su familia biológica nuclear y ampliada, a través de un régimen de visitas, si ello es solicitado por el adoptado o por su familia de origen y resulta evaluado por el juez acorde al interés superior del niño.
El adoptante hereda ab- intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres biológicos; pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia biológica ni ésta hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción. En los demás bienes los adoptantes excluyen a los padres biológicos.
El adoptado o la adoptada y sus descendientes tienen los mismos derechos hereditarios que el hijo biológico o hija biológica.
En consecuencia, el proyecto viene a proponer una innovadora y amplia perspectiva en materia de adopción con el objeto de sumar protección, vínculos y afectos al niño, niño o adolescente valorando este instituto jurídico desde un enfoque de solidaridad y derechos humanos. Este enfoque busca contribuir a remover del imaginario social la preferencia de la adopción plena sobre la simple, integrando los aspectos fundamentales que hacen al resguardo de los derechos del niño y su grupo familiar.
Por último el proyecto recepta con atención la reciente e histórica sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) del 27 de abril del corriente año en el caso Fornerón declarando por unanimidad, "que el Estado de Argentina resultó internacionalmente responsable por la violación de los derechos a la protección y a las garantías judiciales, a la protección a la familia, y por el incumplimiento de su obligación de adoptar disposiciones de derecho interno..."(http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_242_esp.pdf). Este caso pone de manifiesto las debilidades institucionales como legislativas en esta materia, lo que ha permitido que el Estado autorice una adopción de una niña sin el consentimiento de su padre, quien apela la medida, siendo esta denegada, entendiendo las instancias judiciales y administrativas intervinientes que la revinculación no sería posible en función de la dilación en el tiempo que había significado el proceso judicial. En este sentido, el proyecto tiene en cuenta la necesidad de que los dos progenitores consientan la adopción cuando ambos puedan ser consultados. En concordancia con el fallo de la Corte IDH, este proyecto recoge la preocupación de sus firmantes por la urgente necesidad de reformar una ley de adopción que garantice el derecho a la identidad y a las garantías del debido proceso constitucional, dos derechos fundamentales vulnerados durante los doce años que duró el caso.
Por lo manifestado, entendemos como oportuna y necesaria la adecuación de la institución de la adopción a los mandatos de la Convención sobre los Derechos del Niño y a la ley 26.061, de "Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes".
Y es en ese sentido que solicitamos a los Sres. Diputados la aprobación del presente proyecto de ley.

FIRMANTES:
Autor: Storani, María Luisa
Coautores:
Forte, Ulises
Garrido, Manuel
Santín, Eduardo
Ciciliani, Alicia
Juri, Mariana
Piemonte, Héctor
Rogel, Fabián
Benedetti, Atilio
Iturraspe, Nora
Álvarez, Elsa
Donda Pérez, Victoria
Linares, Ma. Virginia
Alfonsín, Ricardo

GIRO A COMISIONES:
Legislación General
Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia
 
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